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市长、县长“直播带货”法律风险简析
文章来源:原创       时间:2020-05-08

      今年以来,新冠肺炎疫情以出人意料的速度和规模在全国迅速蔓延,好在党和政府带领广大人民群众科学防治,精准施策,成功阻击了疫情蔓延之势。近期,各地在确保安全的前提下陆续复工复产,但由于前期国内疫情影响和疫情在世界范围内集中爆发,作为世界工厂的中国面临着国内外严峻的经济形势,为尽快消除疫情影响,各地政府陆续采取一系列措施帮助辖区内企业纾解困境,部分地区行政机关领导还采用近期走红网络的网络直播带货形式宣传本地区特色产业或产品。这种新型的营销方式一时间火遍全国,成为大家竞相效仿的营销模式。这一方式对于宣传本地特色产业或产品固然新意十足,但由于多数产品毕竟依赖于具体企业的的研发、生产和销售,这样就不免产生公权力对于私主体商事行为的背书或宣传,由此产生的法律风险,尤其是针对政府机关及其工作人员的风险也不可忽视。接下来,本文仅就国家机关工作人员直播带货行为可能遇到的法律风险做一粗略梳理,希望能为这类行为合法合规开展提供小小的参考。

       市长、县长直播带货是对市长、县长作客网络直播间,与现场主持人员口头交流互动,并通过网络终端扩散的方式推介本地产品或产业行为的通称。这里涉及一个问题,一般来说,推介产品或者产业属于平等主体之间商事活动的范畴,主要是企业要做的事情,行政机关工作人员直接参与推介,不可避免会涉及公权力参与商业活动的问题。那么,这一行为的性质就可兹探讨。是属于针对当地特色物产进行宣传的行政行为?还是为行政管辖范围内的知名特色产品做推广的民商事法律行为?

       在民商事法律行为中,法人代表是法人的法定代表人,代表法人从事民事活动,成为法人代表后,其自然人格即被法人吸收,其以法人代表的身份进行的民事行为所承担的责任由法人承担。而笔者注意到,由于带货直播的宣传材料以及直播过程一般会重点介绍行政机关工作人员的“市长”、“县长”身份,因此,行政机关工作人员在执行为辖区特色产品带货直播这类工作职务时,其自然人人格也存在被其行政机关工作人员身份所吸收的可能性。如此一来,行政机关就在有意无意间介入到了民商事活动中去。

       当然,笔者认为不能单纯以行政机关的公共属性为借口来否定其介入民商事活动的正当性。当代政府理论和实践越来越强调从管理型政府向服务型政府的职能转变,在新冠疫情严重影响一地经济社会发展的时候,政府确实有改善经济发展,促进民生的职责,在互联网经济发展方兴未艾的大潮中,“直播”带货作为一种新兴的网络宣传媒介,确实可以起到吸引粉丝、开拓销路、扩大市场份额的作用,政府针对当地特色物产的宣传应该说也是无可厚非的。但即使如此,也需要注意两点,一是随着时代的发展,商业品牌的渗透无孔不入,一些原本看似只是当地特色的物产也逐渐被贴上了商业品牌,并被注入了运营逻辑,二是尽管建设服务型政府是大的方向,但政府属“公”的性质并没有改变。基于此,市长、县长直播带货就有可能涉及到对某一或某些品牌商品的宣传,而政府及其工作人员针对某一或某些品牌商品的带货直播的性质就是一个值得研究的问题,对政府的行政活动而言也存在一定的法律风险。

       首先,从政府的行政职能角度来看,即使是为了助力当地经济的恢复和发展,政府是否具有某一品牌商品带货直播的职能就可兹探讨。退一步说,即使认为政府具有为某一品牌商品带货直播的职能,鉴于某一地区经营特定种类特色产品的企业不止一家存在很大可能性,同类企业中何者可以得到政府及其工作人员的直播带货就需要通过一定程序选拔产生,打个不恰当的比方,即便是政府采购行为也应当依照《招标投标法》等法律法规确定的法定程序确定合格供应商。因此,直播带货是否也应当采用类似选拔方法有待明确,如果没有公平合理的选拔方法和流程,对政府而言即存在合法、合理行政的风险。

       其次,从政府工作人员带货直播是否构成商业广告的角度来看,我国《广告法》第二条规定,“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”很明显,针对特定商品的带货直播与商业广告的法律属性存在很大程度的相似性,而根据该条,商业广告的主体是商品经营者或者服务提供者,那么针对特定商品的带货直播是不是商业广告行为将成为政府及其工作人员可否参与其中的关键。新修订的《公务员法》第五十九条规定了公务员不得从事的行为,其中明确规定,公务员不得“违反有关规定参与禁止的网络传播行为或者网络活动”;不得“违反有关规定从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。法律虽然没有明确公务员不可以从事带货直播,但针对特定商品的带货直播显然具有了一定程度的商业属性,公务员参与这一带货直播行为是否存在违反《公务员法》的可能性,有待相关法律、法规进一步明确。

       最后,从产品质量、食品安全的角度来看,我们发现不少被直播带货的产品属于食品或饮品,我国《产品质量法》、《食品安全法》等相关法律规定针对此类商品做了特别规定,相比一般产品而言,要求更高,管控更严,一旦出现涉及食品安全的突发公共卫生事件,后果更加严重,社会关注度也更高。之前,不少明星就因广告代言食用产品却未关注产品的食品安全,进而因发生食品安全事故而被追究了连带法律责任的情形。政府及其工作人员一方面显然对食品生产企业负有监督、管理职责,另一方面直播带货某一特定商品,万一因各种原因发生食品安全事故,其需要承担的法律责任显然要重于一般的明星代言人。对此风险,带货直播的县长、市长们也需高度关注。